Het instemmingsrecht (II) – het verkrijgen van instemming

In deze blog bespreek ik hoe een franchisegever de instemming van zijn franchisenemers kan verkrijgen door middel van een overlegorgaan zoals een vereniging of een (informele) franchiseraad en wat de belangrijkste verschillen tussen beide overlegorganen zijn.

Het verkrijgen van instemming

De franchisegever kan de vereiste instemming op de volgende wijze verkrijgen:

1. van elk van de franchisenemers voor zover de voorgenomen wijziging die franchisenemer raakt; of
2. van een (gewone) meerderheid van alle franchisenemers.

De franchisegever mag (per besluit) bepalen op welke wijze hij de instemming wenst en denkt te verkrijgen. Indien het besluit slechts enkele franchisenemers raakt, kan er derhalve (juist) voor worden gekozen om op individueel niveau instemming te verkrijgen. De Memorie van Toelichting bij de Wet Franchise bespreekt het voorbeeld, dat de franchisegever met één of enkele franchisenemer(s) een pilot wil doen, en de groep getroffen of te treffen franchisenemers aldus wezenlijk beperkter is dan het totale aantal franchisenemers binnen de keten. In die situatie ligt het voor de hand enkel met die franchisenemers om tafel te gaan.

Indien het besluit de meerderheid van de franchisenemers raakt, kan het bestaan van een franchisenemersvertegenwoordiging voordelen bieden. Het verkrijgen van de instemming van de meerderheid kan dan worden vergemakkelijkt, indien er één aanspreekpunt in de vorm van een overlegorgaan is.

De vereniging en de franchiseraad

Het organiseren van een overlegorgaan binnen een franchiseformule kan in beginsel op twee manieren:

• via een vereniging van franchisenemers;
• via een franchiseraad.

Het meest wezenlijke verschil (in het kader van het instemmingsrecht) tussen een vereniging en een franchiseraad is, dat een vereniging via de statuten een bepaald mandaat heeft en de franchisenemers op die wijze vertegenwoordigt. Een franchiseraad is een informeel overlegorgaan, dat voldoende mandaat van franchisenemers moet verkrijgen, wil de franchiseraad daadwerkelijk de franchisenemers kunnen vertegenwoordigen. Ter verdere toelichting geldt het volgende.

Franchisevereniging

Een vereniging van franchisenemers kan diverse taken hebben. Zo kan de vereniging zorgdragen voor een duidelijke en transparante overlegstructuur tussen de franchisegever en de franchisenemers, alsmede de franchisenemers onderling. Als de formule omvangrijker wordt qua aantal franchisenemers, dan wordt het op enig moment lastiger voor de franchisegever om nog laagdrempelig met haar franchisenemers te communiceren en haar beleid af te stemmen. De vereniging kan dan de gesprekpartner worden van franchisegever in de wetenschap, dat de vereniging de spreekbuis van de franchisenemers is.

Een vereniging heeft de volgende kenmerken:

• een vereniging van franchisenemers is een rechtspersoon. Dat houdt in, dat het een juridische entiteit is, die bevoegd is om ook (rechts)handelingen te verrichten, mits het een vereniging is die door middel van een notariële akte is opgericht;
• het voornaamste doel van een vereniging van franchisenemers is het behartigen van de belangen van haar leden. Dat zijn in dit geval de belangen van de franchisenemers;
• de vereniging wordt vertegenwoordigd door het bestuur;
• alle leden hebben in principe een stemrecht in de algemene ledenvergadering. Doorgaans is in de franchiseovereenkomst geregeld, dat een franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst lid moet blijven van de vereniging;
• een vereniging heeft statuten. In de statuten kan erin worden voorzien, dat instemming van het bestuur van deze vereniging erin resulteert dat ook de franchisenemers, die zijn aangesloten, zijn gebonden aan bepaalde besluit. De inhoud van de statuten is bepalend voor de vraag voor welke besluiten de leden nog moeten stemmen (zie hierna) en voor welke besluiten het bestuur mandaat heeft;
• voor sommige besluiten (meestal van ingrijpende aard) geldt een quorum (minimum aantal aanwezige leden) en/of een gekwalificeerde meerderheid (bijvoorbeeld: 2/3e van de aanwezige leden moeten vóór stemmen om een besluit aan te kunnen nemen) nodig. Welke meerderheid is vereist in een voorkomend geval, wordt wederom bepaald in de statuten.

Voor het instemmingsrecht is van belang, dat de vereniging alleen lasten en verplichtingen namens de individuele leden kan aangaan, als de statuten die mogelijkheid uitdrukkelijk biedt. Het moet dan gaan om meer dan een algemeen geformuleerde bevoegdheid. Bevatten de statuten de mogelijkheid niet, dan zijn de leden niet gebonden aan door de vereniging ten laste van de (individuele) leden gesloten overeenkomsten met derden.

Het voorgaande betekent dus dat, indien een franchisegever de vereiste instemming wenst te verkrijgen door middel van afspraken met de vereniging, de inhoud van de statuten bepalend is voor de vraag of (het bestuur van) de vereniging de franchisenemers kan binden. Indien de statuten voorzien in voldoende mandaat, dan kan het bestaan van een vereniging dus een voordeel bieden.

Bij het verkrijgen van instemming via de vereniging zijn verschillende situaties denkbaar:

• indien de franchisenemers verplicht lid zijn van de franchisevereniging en indien op een vergadering slechts een klein aantal leden aanwezig is (maar geen quorum geldt), waarbij de meerderheid van hen instemt met de voorstellen van de franchisegever die zijn geagendeerd op de vergadering, dan zijn daarmee alle franchisenemers gebonden aan het instemmend besluit;
• indien er geen verplichting is om lid te worden, maar bijvoorbeeld 80 van de 100 franchisenemers lid zijn van een franchisevereniging, en de vereniging stemt in met de voorstellen van de franchisegever, dan heeft de franchisegever op dat moment al de vereiste instemming van een meerderheid van alle franchisenemers verkregen;
• Indien de vereniging bijvoorbeeld minder dan de helft van alle franchisenemers binnen een keten rechtsgeldig vertegenwoordigt, moet de franchisegever aanvullend individuele instemming van de niet aangesloten franchisenemers verkrijgen, totdat een meerderheid van alle franchisenemers is bereikt.

Ten aanzien van de situatie bij de eerste en tweede bullet verdient opmerking, dat volgens de letter van de wet de instemming van de meerderheid van de franchisenemers is vereist. De vraag, die daarmee op komt, is in hoeverre die vereiste meerderheid wordt verkregen indien sprake is van een meerderheid van stemmen tijdens een vergadering, terwijl slechts een klein deel van de franchisenemers op de vergadering is vertegenwoordigd.

Gelet op de Memorie van Toelichting verwachten wij dat, indien de statuten in een toepasselijke regeling voorzien, wel aan deze eis ten aanzien van de vereiste meerderheid kan worden voldaan. De Memorie van Toelichting benoemt namelijk expliciet de mogelijkheid dat aangesloten franchisenemers worden gebonden aan besluitvorming binnen het vertegenwoordigend orgaan op basis van de statuten van het betreffende orgaan.

De statuten zullen dan bepalingen moeten bevatten:

• op grond waarvan (het bestuur van) de vereniging verplichtingen namens de leden kan aangaan en derhalve de franchisenemers (in de relatie tot de franchisegever) gebonden zijn aan besluiten van c.q. besluiten genomen binnen de vereniging, mits deze besluiten uiteraard rechtsgeldig tot stand zijn gekomen;
• ter zake onderwerpen die voorgelegd moeten worden aan de leden. Indien het gaat om besluiten die ingrijpend van aard zijn[1], dan zullen deze besluiten in beginsel vooraf aan de leden ter stemming moeten worden voorgelegd (zie hiervoor ter zake het quorum).

Franchiseraad

Binnen een formule kan ook gekozen worden voor een franchiseraad als overlegorgaan. Een franchiseraad heeft de volgende kenmerken:

• een franchiseraad is – in tegenstelling tot een vereniging – een informeel overlegorgaan, waarin doorgaans zowel franchisegever als franchisenemers zijn vertegenwoordigd;
• de franchiseraad adviseert over aangelegenheden betreffende de formule en de franchiseorganisatie ten aanzien waarvan aan de franchiseraad een adviesrecht toekomt;
• de franchiseraad heeft een instemmingsrecht voor zover dit is afgesproken;
• de franchiseraad kent een franchiseraadreglement. Dit reglement regelt de wijze waarop de franchiseraad functioneert, het aantal keren dat zij bijeenkomt, de onderwerpen waarover geadviseerd kan worden respectievelijk instemming kan worden gevraagd, etc.
• een franchiseraad heeft geen rechtspersoonlijkheid en kan als zodanig dan ook niet optreden in het maatschappelijk verkeer. Het is een ‘overlegplatform’ voor franchisenemers en franchisegever. De franchiseraad kan ook niet in een gerechtelijke procedure optreden.

Echter, soms kan een beslissing van de franchiseraad bindend zijn voor zowel franchisenemer als franchisegever. Dit hangt af van de inhoud van het franchisereglement alsmede van het (volmacht) waarover de franchiseraad beschikt. Dit mandaat zou in theorie in de franchiseovereenkomst geregeld kunnen worden.

Echter, het is de vraag of – indachtig de ratio van de Wet Franchise alsmede de gevolgen van beslissingen waarvoor het instemmingsrecht zal gelden – een dergelijke algemene volmacht in een franchiseovereenkomst mogelijk c.q. reëel is. Het ligt meer voor de hand, dat de franchiseraad in een voorkomend geval aan haar achterban – al dan niet in een later stadium van de gesprekken over de voorliggende beslissing – om een volmacht verzoekt. Op die manier kan een franchiseraad nog steeds veel voordelen bieden bij het verkrijgen van instemming.

Tot slot

Het staat de franchisegever als gezegd echter vrij om niet in te zetten op de instemming van een meerderheid van alle franchisenemers, maar te kiezen voor instemming van de franchisenemers die, kort gezegd, door de uitvoering van het voornemen in de hierboven beschreven financiële zin geraakt zullen worden.

Heeft u vragen over het instemmingsrecht of een andere vraag over de Wet Franchise? Neem dan contact op!

[1] Zoals bijvoorbeeld de beslissingen waarvoor aan de franchisenemers een instemminsrecht toekomt.