Vrije vervanging
Volgens de definitie in het Burgerlijk Wetboek is sprake van een arbeidsovereenkomst als er arbeid wordt verricht tegen betaling (loon) onder gezag van de werkverschaffer (werkgever). Het verschil met de overeenkomst van opdracht met een zzp-er is dat die niet onder gezag van de werkverschaffer werkt. De Belastingdienst gaf een andere mogelijkheid om als opdrachtnemer (in plaats van werknemer) te werken, ongeacht of sprake was van gezag, namelijk de vrije vervanging. Kort gezegd betekende dat dat als de opdrachtnemer zich vrij (dus zonder toestemming) mocht laten vervangen, hij fiscaal gezien ook niet als werknemer werd beschouwd. In de praktijk leek het erop dat het niet uitmaakte of van die mogelijkheid tot vrije vervanging daadwerkelijk gebruik werd gemaakt. Het enkele feit dat het contractueel kon, zou voldoende zijn om onder de goedgekeurde modelovereenkomst van de Belastingdienst te kunnen vallen.
De bezorgers van Deliveroo mochten zich conform hun overeenkomst vrij laten vervangen. Het ging erom dat de maaltijden tijdig en correct werden bezorgd; dat hoefde de Deliveroo-bezorger niet persoonlijk te doen. De Hoge Raad overwoog dat of sprake is van een dienstbetrekking afhangt van alle omstandigheden van het geval. De verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren is slechts één van de elementen die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de arbeidsrelatie, maar is niet bepalend. Zelfs bij de mogelijkheid van vrije vervanging kan dus sprake zijn van een fiscale dienstbetrekking. Volgens de Hoge Raad gaat het erom, of dit in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurt.
De fiscale zekerheid die de modelovereenkomst van de Belastingdienst leek te bieden, komt daarmee te vervallen. De Belastingdienst heeft na dit Deliveroo-arrest besloten om per 1 januari 2024 haar goedkeuring van de modelovereenkomsten gebaseerd op vrije vervanging in te trekken.
De goedkeuring voor modelovereenkomsten die betrekking hebben op het principe van ‘geen werkgeversgezag’ zal onveranderd blijven.
Wat nu?
- Voor 1 oktober 2023 zal de Belastingdienst brancheorganisaties en andere geregistreerde aanvragers schriftelijk op de hoogte brengen van wiens individueel goedgekeurde modelovereenkomsten worden ingetrokken. Let op, alleen aanvragers die eerder een modelovereenkomst hebben voorgelegd aan de Belastingdienst ontvangen dus een brief. Anderen niet.
- Deze partijen hebben tot 1 januari 2024 de gelegenheid om, indien nodig, aanpassingen aan te brengen in hun arbeidsrelaties en hun nieuwe modelovereenkomsten eventueel ter goedkeuring voor te leggen aan de Belastingdienst. Vanaf 1 januari 2024 bieden de overeenkomsten geen garantie meer met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
- Als u de goedgekeurde algemene modelovereenkomst “vrije vervanging” gebruikt, vervalt ook de “goedkeuring” voor die zelf opgestelde modelovereenkomsten. U kunt deze modellen dus nog wel gebruiken, maar dit geeft geen enkele zekerheid meer over de fiscale kwalificatie.
- De Belastingdienst zal na het opheffen van het handhavingsmoratorium (naar verwachting 1 januari 2025) handhavend gaan optreden. Voor die tijd worden er geen correctieverplichtingen of naheffingsaanslagen opgelegd, behalve als sprake is van kwaadwillendheid of als aanwijzingen van de Belastingdienst niet (tijdig) worden opgevolgd. Let op: het feit dat er geen fiscale handhaving plaatsvindt, betekent niet dat een opdrachtgever arbeidsrechtelijk ook geen risico loopt. Een zzp’er kan altijd nog op individueel niveau claimen dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met de opdrachtgever.
Onderneem tijdig actie!
Indien u gebruikmaakt van een zzp-overeenkomst die is gebaseerd op de modelovereenkomst “vrije vervanging”, is dit een goed moment om kritisch naar de gewenste contractvorm te kijken. We raden af om te wachten op de brief van de Belastingdienst in oktober 2023. Uit het Deliveroo-arrest maken wij in algemene zin op, dat het van belang zal zijn dat u als opdrachtgever een zogenoemde “ondernemerstoets” uitvoert teneinde antwoord op de vraag te krijgen of de zzp-er in kwestie een echte zelfstandige is of niet. Het zijn van ondernemer en de daadwerkelijke wijze van uitvoering van de opdracht zullen, naar verwachting, een grotere betekenis krijgen in de toekomst bij de beoordeling van de aard van de samenwerking. Wees in elk geval kritisch bij het werken met een zzp-er.
Als u eerder goedkeuring had gevraagd voor de door u opgestelde modelovereenkomst, dan is dat nu weer mogelijk.
Zorg er in elk geval voor dat de praktijk overeenkomt met de papieren werkelijkheid en controleer dit regelmatig. Doet u dit niet, dan kan dit niet alleen fiscale maar ook arbeidsrechtelijke gevolgen hebben.
Wij helpen u graag bij het beoordelen of aanpassen van de zzp-overeenkomst. Ook kunnen wij assisteren bij het indienen van een verzoek om goedkeuring van een opgestelde overeenkomst. Neem in dat geval contact op met een van onze advocaten van ons Team Arbeid & Flex.
