Op 6 oktober jl. heeft de Hoge Raad, na prejudiciële vragen te hebben gesteld aan het Europese Hof van Justitie, bijna 10 jaar na het faillissement uitspraak gedaan: de voorbereide doorstart was niet volgens de regels. In deze blog leggen wij uit hoe deze cocktail van arbeidsrecht en faillissementsrecht tot deze uitspraak heeft geleid en hoe nu verder.
Flitsfaillissement
Het Nederlandse rechtsstelsel kent momenteel vier verschillende wettelijk verankerde insolventieprocedures, namelijk:
- faillissement
- surséance van betaling
- Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP); en sinds 1 januari 2021
- Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)
Uit Europese richtlijnen volgt dat de rechten en verplichtingen van een werknemer in geval van een overgang van onderneming (“OvO”) automatisch overgaan op de kopende partij. In geval van een faillissement, is deze regel niet van toepassing. Het moet dan wel gaan om een faillissement dat is gericht op liquidatie van een onderneming. De Europese richtlijn is in de Nederlandse regelgeving opgenomen.
Vanuit het Verenigd Koninkrijk is in 2012 het fenomeen “pre-pack faillissement” overgewaaid. Ook wel het “flitsfaillissement” genoemd en (toen en nu) niet verankerd in de wet. Het is een voorbereid faillissement onder toezicht van een beoogd curator en een toezichthoudende beoogd rechter-commissaris. Het doel was en is een snelle doorstart (liquidatie van het vermogen) tegen een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers en met zoveel mogelijk behoud van werkgelegenheid.
Vraag die hierbij opkwam was: is dit “flitsfaillissement” gericht op liquidatie van de vennootschap en kan daarmee een overgang van onderneming worden uitgesloten? Of was dit juist gericht op voortzetting van de vennootschap. Gevolg daarvan is dat het (eventuele) personeel dat deel uit maakt van de doorstart of op basis van een overgang van onderneming haar arbeidsvoorwaarden behoudt en als er geen sprake is van een overgang van onderneming niet. Dan kan de doorstarter nieuwe arbeidsvoorwaarden overeenkomen.
Hoge Raad
Wat speelde zich nu eigenlijk precies af in het hoge noorden?
Heiploeg bestond uit een concern dat actief was op het gebied van groothandel in vis en zeevruchten. In 2011 en 2012 leed het concern flinke verliezen en in 2013 kreeg de groep een boete opgelegd voor kartelvorming. Die boete kon niet worden gefinancierd, als gevolg waarvan naar alternatieve scenario’s werd gezocht. De oplossing werd gevonden in de – in die periode opkomende – pre-pack. Gesaneerd van haar schulden zou de onderneming voort kunnen gaan in afgeslankte vorm. Van de circa 300 werknemers van Heiploeg traden er 210 tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden in dienst bij de doorstarter. Dit was in lijn met een eerder arrest “smallsteps” uit 2017. Een pre-pack faillissement was gericht op liquidatie, aldus het Hof van Justitie.
Hier waren de vakbonden het niet mee eens en waren van mening dat er toch sprake zou zijn van een overgang van onderneming. De rechtbank en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stelden de bonden in het ongelijk. De Hoge Raad legde de zaak voor aan het Europese Hof van Justitie. Die oordeelde dat bij faillissementen in principe geldt dat de arbeidsvoorwaarden van overgebleven personeel mogen verslechteren.
Dit kan ook gelden bij een pre-pack situatie. Maar dat is alleen zo als er een wettelijke regeling is voor zulke procedures. En die wettelijke regeling ontbrak/ontbreekt dus. Hierdoor oordeelde de Hoge Raad dat dit flitsfaillissement niet volgens de regels is verlopen. De vakbonden zijn tevreden met deze uitkomst en gaan in overleg met (de doorstarter van) Heiploeg om te kijken wat voor afspraken er nu voor die werknemers kunnen worden gemaakt die door de doorstart in een slechtere positie zijn geraakt.
En nu?
Zouden wij de mogelijkheid van een “flitsfaillissement” willen behouden? Dan zal de wetgever dus weer aan de slag moeten om dit te regelen. De wetgever is hiermee al eens aangevangen, maar heeft het wetgevingsproces gepauzeerd vanwege deze procedure. Nu er een stijging is te zien van het aantal faillissementen in september 2023 van 9%, kun je je voorstellen dat een voorbereidde doorstart gewenst kan zijn.
Als een faillissement is uitgesproken en dan pas wordt onderzocht of er geïnteresseerden zijn voor een doorstart van de onderneming of delen ervan, kan er al schade zijn opgelopen aan de organisatie. Werknemers worden direct na het uitspreken van een faillissement door de curator opgezegd en zoeken al naar een andere baan. Leveranciers die niet betaald krijgen, kunnen in die nieuwe situatie mogelijk nieuwere (slechtere) voorwaarden afspreken. Lopende contracten worden beëindigd en het is maar de vraag of die opnieuw kunnen worden aangegaan.
Tot slot
Hebt u advies nodig over herstructureringsvraagstukken, het voorkomen van een faillissement, over de arbeidsvoorwaarden van de werknemers voor en na een faillissement, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder en bieden u perspectief.
